今回の最高裁判決は，平成23年7月21日第一小法廷判決です。
　事案は，賃貸用マンション一棟を購入した原告が，マンションにはベランダのひび割れなど多数の瑕疵（不具合）があるとして，施工業者や設計を担当した建築事務所などを訴えたものです。
　九州の事件ですが，この最高裁判決が出る前に，同じ事件で平成19年7月6日に最高裁判決が出ています。つまり，大分地裁で始まった裁判（１審）は，控訴された福岡高裁で判断され（２審），さらに上告されて，最高裁で福岡高裁に差し戻される内容の判決が下され（差戻前上告審），再度福岡高裁で判決が下され（差戻後原審），さらに上告されたのです。今回の最高裁判決も福岡高裁へ差し戻していますから，裁判はさらに続くわけです。ちなみに最初の地裁事件の事件番号は平成８年となっており，判決が出たのが平成15年2月ですから，地裁だけで約７年もかかっていることになります。建築訴訟は，極めて専門的で，瑕疵の存在の主張・立証も細かいため，一般に時間がかかるのですが，そうだとしても長すぎますね。

　話を戻しましょう。
　通常，建築訴訟では，注文主が原告となり，請負人である施工会社や建築事務所が被告となるケースが多く，それぞれの関係者の間には建築請負契約や設計・監理契約などの契約関係がありますので，原告としては契約に基づく瑕疵担保責任，債務不履行などの責任を追及すれば良いわけです。
　しかし，今回のケースの原告は，建物を購入した者であり，施工会社，建築事務所とは直接の契約関係がありません。そこで，一般の市民間の損害について規定する民法709条の不法行為に基づいて請求するほかないわけです。
　この点について，最初の福岡高裁判決（平成16年12月16日）は，「建築物に瑕疵がある場合，当然に不法行為の成立が問題になるわけではなく，その違法性が強度である場合、例えば、請負人が注文者等の権利を積極的に侵害する意図で瑕疵を生じさせたという場合や、瑕疵の内容が建物の基礎や構造躯体に関わり、それによって建物の存立自体が危ぶまれ、社会公共的にみて許容しがたいような危険な建物が建てられた場合に限って、不法行為責任が成立する余地が出てくる」と判断して，不法行為成立の範囲を限定しました。
　これに対して１回目の最高裁判決は次のように判示しました。

（平成19年7月6日最高裁判決要旨）

　建物の建築に携わる設計者，施工者及び工事監理者（以下，併せて「設計・施工者等」という。）は，建物の建築に当たり，契約関係にない居住者等に対する関係でも，当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負うと解するのが相当である。
　そして，設計・施工者等がこの義務を怠ったために建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり，それにより居住者等の生命，身体又は財産が侵害された場合には，設計・施工者等は，不法行為の成立を主張する者が上記瑕疵の存在を知りながらこれを前提として当該建物を買い受けていたなど特段の事情がない限り，これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負うというべきである。居住者等が当該建物の建築主からその譲渡を受けた者であっても異なるところはない。

　差し戻された福岡高裁では，最高裁判決がいう「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」があるかどうかが改めて審理されましたが，平成21年02月06日付で下された判決は，「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」とは「建物の瑕疵の中でも，居住者等の生命，身体又は財産に対する現実的な危険性を生じさせる瑕疵をいうものと解される」と判断した上，ベランダのひび割れなどの不具合があるとしても，これが原因で，居住者等の生命，身体又は財産に対する現実的な危険性が生じていたとは認められないと判断して原告の請求を認めませんでした。
　これに対して再度上告されて下された判決が今回の最高裁判決です。

（最高裁23年7月21日最高裁判決要旨）

　「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」とは，居住者等の生命，身体又は財産を危険にさらすような瑕疵をいい，建物の瑕疵が，居住者等の生命，身体又は財産に対する現実的な危険をもたらしている場合に限らず，当該瑕疵の性質に鑑み，これを放置するといずれは居住者等の生命，身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には，当該瑕疵は，建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当する。
（中略）
　当該瑕疵を放置した場合に，鉄筋の腐食，劣化，コンクリートの耐力低下等を引き起こし，ひいては建物の全部又は一部の倒壊等に至る建物の構造耐力に関わる瑕疵はもとより，建物の構造耐力に関わらない瑕疵であっても，これを放置した場合に，例えば，外壁が剥落して通行人の上に落下したり，開口部，ベランダ，階段等の瑕疵により建物の利用者が転落したりするなどして人身被害につながる危険があるときや，漏水，有害物質の発生等により建物の利用者の健康や財産が損なわれる危険があるときには，建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当するが，建物の美観や居住者の居住環境の快適さを損なうにとどまる瑕疵は，これに該当しないものというべきである。

　最初の最高裁判決が出るまでは，建築の瑕疵の場合には不法行為責任を制限する立場が有力でした。なぜなら，建築の瑕疵の問題については，請負の瑕疵担保責任の規定があり，この規定自体が請負の特質に鑑みて債務不履行（民法415条）の特則として定められたものであることから，安易に不法行為責任を認めると，瑕疵担保責任制度の趣旨が没却されてしまうからです。例えば存続期間は民法637条，638条で細かく規定されていますが，不法行為責任では最大20年間の除斥期間内は存続しますので，瑕疵担保の規定が無意味になります。
　ところが，平成17年11月に発覚した構造計算書の偽造問題に端を発した建物の安全性に関する世論の高まりは，最高裁判決に少なからぬ影響を与えました。
　今回の最高裁判決は，平成19年7月6日判決の趣旨をさらに押し広げ，建物の安全性に関して，現在の危険のみならず将来の危険も含みうるとして施工業者，設計者，監理者らに重い責任を負わせる一方，建物の美観や居住者の居住環境の快適さを損なうにとどまる瑕疵はこれに該当しないと述べて，その範囲を限定しました。
　今後は，「これを放置するといずれは居住者等の生命，身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合」とは具体的にどういう場合を指すのか，危険発生の蓋然性の程度・立証はどうするか，「居住環境の快適さを損なう瑕疵」と「健康が損なわれる危険がある瑕疵」との限界をどこにおくかなどが問題になると思われます。また，不法行為を広く認める結果，施工引渡し時から相当期間経過後に提訴というケースが出てくるものと考えられ，瑕疵担保責任や品確法の期間制限との調和をどこに求めるか，経年劣化と施行時の瑕疵の区別，立証などの問題も生じてくるものと思われます。

　本日の最高裁判決は，本日，平成23年7月15日第二小法廷判決です。

　以前から大きな注目を集めていた分野について，最高裁判所がついに判断を下しました。

　事案は，Xが，Yから建物を，期間1年，賃料月額38,000円，更新するごとに更新料として2か月分の賃料を払うなどの約定で借り受けたところ，Xが更新料の約定は消費者契約法に違反するから支払った分を返せと，Xを相手に裁判を起こしたというものです。

　1審の京都地裁，2審の大阪高裁（H22.2.24）はXの主張を認め，更新料条項は消費者契約法10条に違反するとしました。

　ちなみに消費者契約法10条というのは「消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第一条第二項 に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは，無効とする。」という条文です。

　大阪高裁は，更新料の法的性質について「趣旨不明瞭な，一種の贈与」と認定し，賃借人には更新料の金額を交渉する余地はなく，このような性質を知っていれば消費者である賃借人は支払いたくなかったはずだから，Yは一種の誤認状態におかれたまま契約を締結したものであると認定し，上記のように判断したのです。

　そこで出たのが最高裁判決です。

（判決要旨）

　更新料は，賃料と共に賃貸人の事業の収益の一部を構成するのが通常であり，その支払により賃借人は円満に物件の使用を継続することができることからすると，更新料は，一般に，賃料の補充ないし前払，賃貸借契約を継続するための対価等の趣旨を含む複合的な性質を有する

　（中略）

　賃貸借契約に一義的にかつ具体的に記載された更新料条項は，更新料の額が賃料の額，賃貸借契約が更新される期間等に照らし高額に過ぎるなどの特段の事情がない限り，消費者契約法10条にいう「民法第一条第二項 に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」には当たらない

　われわれ関東の人間からすると，賃貸借契約の期間が1年で，その都度，賃料の2倍の更新料を支払うというのは，やや高額に過ぎる気がしないでもないですが，最高裁は，本件のケースでも「特段の事情」には該当しないと判断しました。最高裁が考えている「賃貸借契約が更新される期間等に照らし（更新料が）高額に過ぎる」場合（特段の事情）とは，いったいどういう場合を想定しているのか，やや疑問がないわけではありません。

　そうはいっても，更新料については，関西を中心に裁判所の判断が分かれており，実務でも不安定な状態が続いていたところでしたので，今回の最高裁判決が出されたことで，とりあえず多くの大家さん（消費者的立場の人も多いはず）はほっとしているでしょう。

　話は前後しますが，平成23年6月16日夜，東京ガス関内において，横濱市不動産のれん会の月例会にて「地震等の災害における不動産法務」というテーマで講演をさせて頂きました。

　東日本大震災後，建物の損壊や滅失，土地の地盤沈下や液状化現象など，不動産に対する大きな影響が報道されていることは周知のとおりです。このような不動産が，もし売買契約や賃貸借契約の目的となっていたら，当事者はどのような権利・義務のもと，どのように行動すれば良いのか・・・・等々について，約1時間の講演をさせて頂きました。

　約40名の参加者の皆さんは大変熱心に聴講しておられ，講演後の懇親会も大変に盛り上がった夜でした。

　平成23年7月11日夜，東京都港区の記者クラブ内の会議室において，毎月開催されている中国研究マーケットセミナーに私（岩田）が講師として招かれ，不動産の任意売却をテーマに講演を行いました。

　中国研究マーケットセミナーは，東京都内の不動産業者さんを中心とした勉強会で，名前のとおり，主として中国の顧客への対応を研究することを目的とする会ですが，隔月で一般的な不動産に関する問題もテーマとして取り上げているとのことでした。

　債務者が債務超過に陥った際，所有する不動産を競売によらず，債権者など利害関係人の同意を得て，売却する手続のことを「任意売却」と呼んでいますが，今回の講演では，任意売却の進め方，メリット，法律的な問題点などについて，体験を交えて話をさせて頂きました。

　講演の後は，参加者の皆様と懇親会が行われ，参加者からは講演に関するご質問や具体的なご相談を頂きました。参加した方々に，任意売却が少しでも身近なものに感じて頂ければ，大成功です。

本日の最高裁判決は，平成23年4月22日第二小法廷判決です。
事案は，破綻した信用共同組合Yに，破綻の1年半前に500万円を出資したXが，出資の当時Yの理事は破綻の危険性があることを十分に知りながら，これを黙ってXに出資させたとして500万円の損害賠償などを求めたものです。
原審の大阪高裁は，Yが経営破綻の現実的な危険があることを説明しないまま出資を勧誘したことは，信義則上の説明義務違反であるとして，不法行為責任のみならず，出資契約上の付随義務違反として債務不履行も成立すると判断しました。
そこで，出たのが最高裁判決です。

（判決要旨） 契約の一方当事者は，契約締結に先立ち，信義則上の説明義務に違反して，契約締結の可否に関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合であっても，相手方が契約締結により被った損害につき債務不履行責任を負わない

契約締結段階での当事者の義務違反行為については，債務不履行なのか不法行為なのかは古くからある問題ですが，この点（法的性質の問題）に言及した最高裁判決は始めてです。
原審は，「およそ社会の中から特定の者を選んで契約関係に入ろうとする当事者が，社会の一般人に対する不法行為上の責任よりも一層強度の責任を課されることは，当然の事理」と述べて，無関係の市民間をも規律する不法行為のみならず出資契約上の付随義務違反（債務不履行）も成立するとしました。これまでは，このように考える学説も多かったと思います。
これに対して最高裁の理屈は，相手方の義務違反によって本来であれば締結するはずのなかった契約（本件では出資契約）から，契約締結段階の義務が付随的に発生するのはおかしい（背理だ）。一種のトートロジーというか，言われてみれば確かにそうです。
非常にアカデミックな問題ですが，不法行為責任の時効は原則として3年なのに対して債務不履行の場合は5年～10年になりますので，実務上は，どちらの責任が成立するかは重要です。